O Supremo Tribunal Federal e a Montanha de BROKEBACK

     A contemplação do instituto da união estável pela Constituição Federal foi um grande avanço pelo reconhecimento de uma situação de fato, até então não reconhecida pelo ordenamento jurídico, o que provocava constantes situações de injustiças, condenando companheiras idosas à miséria total por falta de amparo legal. A jurisprudência fazia seu papel inovador, mas faltava a força da lei para consolidar e revelar os direitos negados.

     Consolidada essa proteção pelas leis ordinárias que vieram após a promulgação da Constituição de 1988, restou a indagação: e as uniões homoafetivas? Se os requisitos caracterizadores da união estável entre um homem e uma mulher se encontram presentes numa relação homoafetiva contínua, por que esta não seria considerada, também, uma união estável?

     A princípio, os hermeneutas da legalidade defenderam a impossibilidade jurídica dessa equiparação, diante da letra do art. 226, § 3º, da Constituição Federal e do art. 1.593, do Código Civil. Entretanto, a força dos fatos começou a pressionar a resistência do direito posto. Com sabedoria, os romanos já haviam assinalado que ex facto oritur jus. Se a força dos fatos está presente, o Direito tem que socorrê-lo, sob pena de ser levado de arrastão.

     Sobre esse fenômeno, correta é a sentença de Miguel Reale: “A conhecida parêmia ex facto oritur ius não deve ser interpretada em sentido fisicalista, como uma causa que gera um direito, mas no sentido do encontro do ideal do justo com o fato concreto posto como sua condição”.¹

     Em Direito de Família, as inovações surgem, com freqüência, pela dinâmica evolutiva das relações familiares, que às vezes até surpreendem com fatos inusitados. A decisão do Supremo, no julgamento da ADI 4.277/DF e da ADPF 132/RJ, ratificou uma situação cada vez mais presente na sociedade, em  que um casal de pessoas do mesmo sexo, vivendo como uma família, era desconhecida pela circunferência jurídica e social.

     Todos os votos, ali expostos, foram unânimes em reconhecer a dignidade da pessoa humana como vetor inegável para o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar. Cada parágrafo pronunciando pelos ministros trazia a força de uma verdade recuperada, como este do ministro Celso de Mello: “Com este julgamento, o Brasil dá um passo significativo contra a discriminação e contra o tratamento excludente que têm marginalizado grupos minoritários em nosso País, o que torna imperioso acolher novos valores e consagrar uma nova concepção de Direito fundada em nova visão do mundo, superando os desafios impostos pela necessidade de mudança de paradigmas, em ordem a viabilizar, como política de Estado, a instauração e a consolidação de uma ordem jurídica genuinamente inclusiva”.

     A decisão do Supremo revelou o segredo da Montanha de Brokeback, como no filme de Ang Lee, tornando-o transparente e legítimo, e permitiu que os casais homoafetivos desçam essa montanha metafórica para reunirem-se no seio da sociedade, como expressões normais da natureza humana e acobertados pela legalidade e pelo reconhecimento da dignidade da pessoa humana. Como disse o poeta Ayres Britto, em seu voto condutor: “Trata-se, isto sim, de um voluntário navegar por um rio sem margens fixas e sem outra embocadura que não seja a experimentação de um novo a dois que se alonga tanto que se faz universal.”

     Brokeback deixou de ser sinônimo de isolamento para se tornar opção livre de quem não tem mais medo de dizer o nome do sentimento que une João a José e Maria a Juliana.

¹REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 13. ed. São Paulo: Saivá, 1990, p.507