Em defesa da concubina. Análise do recurso especial N. 872.659/MG.

     Por ocasião do VII Congresso Brasileiro de Direito de Família, em Belo Horizonte, foi lançada uma obra coletiva, sob coordenação de Maria Berenice Dias, intitulada “Direito das Famílias: contributo a Rodrigo da Cunha Pereira.” Na referida obra, consta um trabalho da minha autoria sobre o concubinato, em defesa dos direitos da concubina.

     Antes dessa publicação, foi julgado pelo STJ o Resp nº 872.659-MG, tendo como relatora a ministra Nancy Andrighi, no qual foram firmadas posições frontalmente opostas ao que pugnei em meu trabalho.

     Para avaliar essas conclusões é que elaboro esta breve análise.

     Começa a ementa do referido recurso especial afirmando que  não é cabível conceder-se indenização por serviços domésticos à concubina porque importaria em conceder primazia ao concubinato em relação ao casamento e à união estável que não contemplam a ex-cônjuge e a ex-companheira com aquele benefício.

     Com a devida vênia, não entendo dessa maneira. O casamento e a união estável estão delineados na Constituição Federal e no Código Civil como uniões reconhecidas com  direitos assegurados aos cônjuges e companheiros, enquanto o concubinato não. Não temos leis favoráveis ao concubinato, mas tão-somente a regra discriminatória do art. 1.727, do Código Civil.

     Não há, portanto, privilégio nesse reparo pretendido nem primazia de direitos sobre o casamento e a união estável. A ex-mulher e a ex-companheira têm regimes de bens próprios, previstos pelo Código Civil. Quando a união estável era repudiada,  foi preciso recorrer a essa construção jurisprudencial de indenização por serviços domésticos prestados, em benefício da companheira abandonada. Hoje, não há mais necessidade desse recurso, pois seus direitos são reconhecidos claramente, na Constituição Federal, em duas leis especiais e no Código Civil. Não há por que se falar em primazia do concubinado se ele está marginalizado.

     A concubina, portanto, está no vácuo, sem qualquer amparo legal. Para suprir essa omissão é que se pugna por uma solução a seu favor, dentre as quais a indenização por serviços domésticos prestados. Velha fórmula usada antes, a favor do companheirismo que, se aplicada, não importará em “posição jurídica mais vantajosa”, conforme alude o acórdão sob análise. Não seria justo deixar uma mulher que conviveu por mais de vinte anos com um homem casado – muitas vezes com filho – desemparada e desconhecida pelo Direito. A repristinação de uma antiga construção jurisprudencial é uma alternativa para suprir a lacuna e construir uma resposta justa.

     Cada caso é um caso para o julgador. A história que subjaz nas linhas do acórdão ora apreciado refere-se a uma concubina que tinha 17 anos quando começou seu relacionamento com um homem casado, seu patrão, com quem tem teve um filho. O concubinato durou 27 anos. As peculiaridades do caso que levaram à decisão do STJ não são objeto desta análise, mas tão-somente as conclusões anunciadas com caráter de generalidade.

     Logo adiante, o acórdão refere-se à locupletação ilícita da concubina que auferisse tal vantagem, pois a relação de cumplicidade existente durante a relação concubinária já seria suficiente e estaria reparada por si só.

     Entendo que só haveria locupletamento ilícito se a concubina tivesse recebido comprovadas vantagens materiais durante o concubinato, suficientes para assegurar sua manutenção. Afora essa hipótese – muito rara, por sinal – não caberia esse raciocínio. O que acontece, com frequência, é a concubina ser desprezada pelos herdeiros do falecido e jogada na miséria, já estiolada em seu físico e na sua condição de doméstica e exclusiva amante.

     Lê-se ainda, no corpo do acórdão, frases do seguinte teor: “O amor não tem preço.”, “Não há valor econômico em uma relação afetiva.”, “Estímulo àquela conduta reprovável em que uma das partes serve-se sexualmente da outra.” Conclui-se dizendo que o instituto do casamento deve ter primazia, ao lado da união estável, para fins da tutela do Direito.

     O  afeto não tem preço de mercado, mas o valor da dignidade de quem foi cativado, de quem ama e amou alguém a vida inteira, tem. Nem só de sexo vive o concubinato. Existem muitas complementações buscadas fora do lar pela marido e, muitas vezes, com o consentimento das esposas que fingem nada saber. A consideração de que é reprovável a conduta da concubina deve ser vista não só com uma pitada de sal (cum grano salis), mas com redobradas pitadas, pois é muito relativa essa conclusão. Seria, invocando-se o revogado artigo 217 do Código Penal, punir também a seduzida porque teria assentido com a proposta do sedutor.

     O que desejo deixar claro é minha preocupação para que não se generalize o entendimento firmado no acórdão sob análise.  Nesse ponto é que não vejo como tentar contrapor o concubinato ao casamento e à união estável, para retirar-lhe qualquer reparo. Assegurar direitos à concubina não significa, como diz o acórdão, uma forma canhestra de buscar o direito sucessório. Trata-se, sim, de dar uma solução justa a um caso que clama por atenção. A jurisdição, hoje, orienta-se pela ética do cuidado.

     Por fim, reitero minhas conclusões expostas no trabalho publicado na obra “Direito das Famílias: um contributo a Rodrigo da Cunha Pereira”, para defender o reparo à concubina estável, principalmente com filho. Essa mulher, sempre desprezada na história da família brasileira, não pode ser ignorada pelo Direito. É  apropriado lembrar uma passagem atribuída a Schiller, por Couture, de que o direito aparece quando o amor acaba: a fuga deste provoca um vazio que o direito se apressa em ocupar.  Mais lamentável é quando o Direito se recusa a ocupar esse espaço para reparar uma lamentável omissão, e a Justiça recusa-se a ouvir o clamor de quem a invoca.