A Separaçãoo Judicial Continua em Vigor

     Ao passar pelo aeroporto de Brasília recentemente, deparei-me com meu amigo Euclides de Oliveira e, como não podia deixar de acontecer quando dois ibedermanos se encontram, passamos a falar de Direito de Família. Um dos assuntos que veio à baila foi a Ementa Constitucional nº 66 e a opinião de muitos colegas, todos ilustres e de notório saber jurídico, a respeito da extinção ou não da separação judicial.

     Tive o conforto de saber que o colega paulista compartilhava comigo a mesma opinião quanto à continuação da vigência do instituto da separação judicial em nosso ordenamento jurídico.

     A separação não existia, como estava no texto revogado, só como meio de alcançar o divórcio, como pretende considerável parte da doutrina, encabeçada pelo nosso presidente Rodrigo da Cunha Pereira. Ela ainda existe para pôr fim à sociedade conjugal, conforme está lá no art. 1.571, do Código Civil.

     Não há incompatibilidade nem conflito com a Constituição em considerar em vigor a separação judicial.

     Se o texto constitucional tivesse o mesmo teor do Código Civil e dali fosse suprimida a separação judicial aí, sim, poder-se-ia falar em extinção da separação judicial no nosso ordenamento jurídico.

     A separação judicial foi revogada como etapa para pleitear-se o divórcio, como meio, como condição, como fase. Afora essa hipótese, ela continua vigorando.  Agora o divórcio é direto e prescinde da separação judicial  e da contagem do tempo de separação de fato. 
Se o casal quiser apenas separar-se judicialmente (nem levanto a hipótese de motivo religioso), o Estado não poderá obrigá-lo a divorciar-se. O casal entende que não está amadurecida a idéia de divórcio, mas, por qualquer motivo, não quer mais permanecer junto nem “largado”. Pede a separação judicial enquanto não se decide. É uma situação possível e previsível.

     Nesse caso, Maria Berenice Dias, com sua autoridade, objeta: o casal podia pedir a separação de corpos. Mas não é tão fácil assim. Para eles essa medida não satisfaz. Quer o casal valer-se apenas da separação judicial e não há por que impedi-lo. No momento, tenho como incorreta uma decisão que indefira um pedido de separação por impossibilidade jurídica do pedido.

     É possível e, de certa forma, recomendável, que no futuro (por exemplo, já no Estatuto das Famílias) ponha-se fim à separação judicial. Mas hoje, enquanto isso não acontecer, o instituto ainda está em vigor, por mais obsoleto que possa parecer. A propósito, temos na Constituição um instituto condenado ao museu, que é a conversão da união estável em divórcio. Existe algo mais inútil do que isso? E as ações de nulidade de casamento? Apesar da importância prática que elas têm, estão cada vez mais raras. Pelo que tenho notícia, só em casos de bigamia (para efeitos previdenciários) ainda são utilizadas.

     Muito oportuno concluir essas ligeiras observações, sem o rigor de um trabalho jurídico, com a recomendação do entrevistado no último boletim do Ibdfam (nº 65/2010), Guilherme de Oliveira, quando invoca a expressão americana “walk before you run” (andar antes de correr). 
Estamos andando até depressa, nos avanços do Direito de Família brasileiro, mas não é preciso atropelar as coisas, correndo e correndo. Vejam o que já dizia o imperador Augusto: Festina lente.