QUEM TEM MEDO DO ATIVISMO JUDICIAL?

     Surpreendeu-me ao ler, semana passada, pelos jornais, a informação de que um grupo de parlamentares estariam organizando uma frente para lutar contra o ativismo judicial, com o propósito de obrigarem os juízes a cumprirem as leis, ao pé da letra, e se absterem de invadir a seara do Legislativo.

     Não há dúvida de que esses desinformados querem ressuscitar o chamado "crime de hermenêutica", denunciado por Rui Barbosa, em defesa do juiz Alcides de Mendonça Lima, no longínquo ano de 1896.

     O ativismo judicial é combatido por quem não o conhece  ou não consegue compreendê-lo. Essa reação faz lembrar o tempo do direito alternativo, que até hoje desperta a ira dos apóstolos do direito inflexível. Passou o movimento (um dos mais sérios da história do direito brasileiro) e não foi compreendido.

     Esse é o grande defeito dos juristas apressados: vão na onda do ouvir dizer e começam a falar sandices.

     Como este espaço não é apropriado para um debate jurídico de maior profundidade, limitar-me-ei apenas a falar sobre o ponto que o ativismo incomoda.

     Só há ativismo onde houver omissão. Ao contrário do que dizem seus adversários, essa "ousadia" judicial é tão antiga que tem  seu ponto inicial em 1803, no caso Marbury v. Madison, quando a Suprema Corte americana reconheceu sua competência para controlar a constitucionalidade das leis. Em 1947, um artigo científico da autoria de Arthur Schlesinger, batizou a maneira inovadora de alguns  juízes decidirem como "ativismo judicial", fosse progressista ou conservadora.

     Com muito atraso, o ativismo chegou ao Brasil e está sendo praticado por força das circunstâncias e pela nova leitura que se dá ao texto constitucional, hoje não mais considerado como uma carta de intenções.

     O Supremo Tribunal Federal não pode omitir-se quando é chamado para efetivar nossa Constituição de 1988. Tampouco ele quer subtrair funções de outros poderes, mas apenas assegurar os direitos previstos na Constituição. Se o Legislativo não tem coragem, cabe ao Judiciário suprir a omissão de quem deveria fazê-lo, sempre com atenção aos casos em que a cautela recomenda a autocontenção.

     Invocar a autonomia dos poderes é argumento que não tem mais a força que tinha na primeira República. Hoje, essa distinção montesquiana está relativizada. Como exemplo, lembro que o Judiciário não reclama – ao contrário, estimula – o surgimento de tribunais de arbitragem para resolver conflitos de alta complexidade e câmaras de conciliação, que estão surgindo a cada dia, inclusive aqui em São Luís, cujas decisões são tomadas por árbitros escolhidos pelos litigantes, com elevados honorários.  

     São tantos os exemplos que poderia citar aqui para atestar a face positiva do ativismo (para assegurar o direito à vida, quantos vidas já foram salvos por liminares dadas, a cada momento, contra o poder público e planos de saúde para internações e intervenções cirúrgicas de urgência!). Um juiz retrógrado poderia dizer: este caso é da responsabilidade do Executivo, e não da Justiça.

     Vejam o caso do casamento homoafetivo. O Uruguai, que o instituiu há muitos anos, apenas alterou um artigo do Código Civil, que conceituava o casamento como a união entre um homem e uma mulher, para assentar que o "matrimônio é a união de duas pessoas de distinto ou igual sexo". No Brasil, nossos legisladores, receosos da repressão fundamentalista evangélica, nunca teriam coragem de fazer uma simples alteração desse porte. Foi preciso o Supremo, efetivando o princípio da dignidade da pessoa humana, fazer uma leitura conforme para admiti-lo. Do mesmo modo, fez a África do Sul, depois de dar um prazo ao Parlamento daquele país, que se manteve inerte.

     Esquecem-se esses vigilantes da legalidade extrema que o direito é reativo: se não acompanhar e evolução da sociedade, é levado de enxurrada. Esquecem-se de que já ficou para trás, muito para trás, o tempo em que o juiz era a boca da lei. O juiz constitucional de hoje não pode tapar os ouvidos para não ouvir os clamores do cidadão.

     Têm medo do ativismo aqueles que querem ver o direito engessado, sem criatividade, sem atualização, com decisões previsíveis ou firmadas em precedentes caducos e intocáveis. Enfim, querem desenterrar o apotegma "in claris cessat interpretatio". Depois, trocar a hermenêutica e a argumentação pelo dicionário Aurélio.

     Quem não entende o que é ativismo deveria calar-se ou estudar para, então, combatê-lo com argumentos sérios, ou apoiá-lo, e não ficar expelindo tolices como estamos assistindo pela mídia.

     Publicada no Estado do Maranhão em 27.2.2019.

Por: Lourival Serejo